Noções elementares de licitação

Para que quaisquer obras, serviços, compras ou alienações realizados no Brasil possam ser contratados por iniciativa do Poder Público, sempre se faz necessária a abertura prévia de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Nos dizeres do notável jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, a licitação é um certame em que as entidades governamentais devem promover, admitindo a competição entre empresas interessadas para travar determinadas relações patrimoniais, o que implica a escolha de uma proposta que viabilize as conveniências públicas.

Não se confinam somente, na órbita dos objetos que devem ser executados mediante procedimento licitatório, aqueles quatro anteriormente mencionados (obras, serviços, compras e alienações). Na esfera da licitação englobam ainda outros elementos, cujos contratos também são celebrados entre a Administração Pública e particulares, a saber: concessões, como as de transporte urbano, transporte rodoviário, energia, entre outras, acrescentadas às permissões e locações. Mesmo que o Poder Público não interviesse diretamente na execução desses serviços vitais para a coletividade, eles são precedidos obrigatoriamente de licitação.

Segundo o artigo 22, inciso XXVII, da nossa Carta Magna, compete à União legislar privativamente sobre assuntos inerentes à licitação. Além disso, a União possui competência para legislar a respeito de normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, mas o texto constitucional não excetua a atribuição dos demais entes federados – Estados, Distrito Federal e Municípios – de legislar sobre normas específicas licitatórias. Em escala federal, as normas para licitações e contratos da Administração Pública têm como parâmetro a Lei nº 8.666, datada de 21 de junho de 1993 e sancionada pelo então presidente da República, Itamar Franco (1930-2011).

Afinal, quais entes oficiais têm a obrigação de licitar? A abrangência é extensa, evidenciando que os organismos subjacentes devem, em sua plenitude, exercer essa atividade: entidades da administração direta – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, entidades da administração indireta – autarquias, fundações públicas, consórcios públicos, empresas públicas e sociedades de economia mista (Nota: essas duas últimas exigem algumas restrições para licitar; saiba quais são elas no parágrafo seguinte) –, órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário em todas as instâncias de atuação, além dos Ministérios Públicos e Tribunais de Contas.

Por serem entidades exploradoras de atividade econômica, as empresas públicas, a exemplo da Caixa Econômica Federal (CEF) e da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), e as sociedades de economia mista, tais como a Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) e a Centrais Elétricas Brasileiras S. A. (Eletrobras), bem como suas respectivas subsidiárias, ambas categorizadas como pessoas jurídicas de direito privado, podem ter estatuto próprio de licitações estabelecido por lei. Além disso, elas prescindem de obrigatoriedade na celebração de contratos de licitação de objetos vinculados à atividade-fim.

Integrantes do chamado serviço social autônomo, as entidades paraestatais, universalizadas no que designamos de “Sistema S”, contemplando o Serviço Social da Indústria (Sesi), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), o Serviço Social do Comércio (Sesc) e o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), entre outras, ao contrário, devem licitar, mas essa incumbência se disciplina unicamente por regulamento próprio. Já todos os conselhos de fiscalização do exercício profissional também estão incluídos na esfera dos organismos que devem executar licitações, exceto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Os processos licitatórios se destinam a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, no qual consiste em proporcionar o direito de igualdade a todos os indivíduos e instituições, respeitando as diferenças de cada um – se for levado em consideração o caso da licitação, o postulado da isonomia propicia a equanimidade ao aplicar condições para todos os licitantes –, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e, por fim, a promoção do desenvolvimento nacional de forma sustentável, conforme assinala o artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993.

A licitação, ainda consoante à mesma lei, se processa e julga em estrita conformidade com os princípios basilares da legalidade, da igualdade, da impessoalidade, da moralidade e probidade administrativa, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório, ou seja, o cumprimento das normas e condições do edital, e do julgamento objetivo.

No tocante a esse último item, o artigo 43 da Lei nº 8.666/1993 salienta que a licitação será processada e julgada, observando alguns procedimentos inseridos na própria lei. Entre as diretrizes nela previstas estão “o julgamento e a classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital”. A objetividade do julgamento é ratificada pelo artigo 45, devendo fazê-lo, por parte da comissão de licitação ou do responsável pelo convite, em consonância com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e os fatores exclusivamente referidos no mesmo.

Quanto às modalidades de licitação, que definem seu rito de processamento, a Lei nº 8.666/1993 prevê, indiscutivelmente, cinco categorias subsequentes: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Entretanto, o pregão, utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, foi instituído pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e pode ser efetuado presencial ou eletronicamente, contudo se tornou obrigatório em âmbito federal por força do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, de preferência na modalidade eletrônica.

Há, ainda, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Modalidade mais recente, instituída por intermédio da Lei nº 12.462, assinada em 4 de agosto de 2011 pela presidente Dilma Rousseff (PT), a regra se aplica exclusivamente às licitações e contratos necessários para organizar, na cidade do Rio de Janeiro, dois eventos esportivos internacionais de magnitude. Tratam-se dos próximos Jogos Olímpicos e Paralímpicos, realizados quase reciprocamente em 2016.

O RDC também determina parâmetros licitatórios para execução de obras de infraestrutura, ações do Programa de Aceleração do Crescimento (Pac), do governo federal, e obras e serviços de engenharia de unidades de saúde, estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. As licitações essenciais para organização dos mais importantes torneios mundiais de futebol disputados entre seleções, a Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo deste ano, ambas sediadas no Brasil, foram orientadas por tal regime.

Os tipos de licitação – não confundir tipo com modalidade, porque existem diferenças óbvias entre eles –, porém, delineiam os critérios julgadores das propostas. A Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 45, parágrafo 1º, os classificou em quatro categorias: “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “maior lance ou oferta”.

Enquanto os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” são de uso exclusivo para serviços de natureza predominantemente intelectual, especialmente na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de elaboração consultiva em geral – os concursos para provimento do quadro de pessoal se enquadram nessas duas categorias –, o denominado “maior lance ou oferta” se aplica em alienações de bens ou concessões do direito real de uso.